Há algum tempo tem-se lido na mídia impressa sobre a necessidade de melhorias administrativas e físicas nos aeroportos nacionais. O contexto legal (marco regulatório) e o montante dos investimentos requeridos e seus prazos de implementação são os fatores críticos vistos pela iniciativa privada. Não se prevê a demanda futura como limitadora da atratividade do setor na expectativa de crescimento contínuo da economia nacional. As limitações de recursos monetários do setor público e a necessidade de uma gestão focada em qualidade do serviço, segurança operacional e padrão de desempenho, regulados e fiscalizados por uma agência reguladora já existente, conduzem ao modelo de concessão da infraestrutura aeroportuária, cujos instrumentos jurídicos são adequados para fomentar a competitividade e evitar abuso econômico.

A concessão da infraestrutura aeroportuária abrange várias legislações e órgãos públicos, que resumimos em tópicos 1 a 7, como segue:

1)      Legislação aplicável à concessão

Há várias leis federais que regulam as formas de concessão de serviços públicos: Concessão Comum (Lei 8.987/1995 e alterações posteriores) e aquelas denominadas Parcerias Público Privadas – PPP (Lei 11.079/2004) com duas modalidades: Patrocinada (o parceiro público participa  com uma contraprestação pecuniária em adição à tarifa da concessionária) e Administrativa (o governo será o usuário pagante dos serviços públicos e a concessionária realiza os investimentos e a gestão operacional).

Qualquer que seja a forma de concessão haverá cláusulas contratuais, que diferenciam a Concessão Comum das PPP quanto a repartição dos riscos (operacionais, caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea econômica extraordinária) nas operações. O fato principal é o Contrato das PPP ser mais exigente que o da Concessão Comum e prever o pagamento ao parceiro privado de remuneração variável vinculada ao seu desempenho, conforme metas e padrões de qualidade e grau de disponibilidade dos serviços definidos no Contrato.

Em todas as formas de concessão a concessionária será uma S.A. e nas PPP é obrigatório ser uma SPE – Sociedade de Propósito Específico onde o Governo não pode ser titular da maioria do capital votante. Mesmo na PPP vários artigos da Lei 8.987/1995 da Concessão Comum serão aplicáveis, bem como a Lei 8.666/1993 no processo de licitação. A ANAC – Agência Nacional de Aviação Civil elaborará o Edital de Licitação e Minuta do Contrato qualquer que seja a forma de concessão. Nas PPP há um Fundo Garantidor de Parcerias Público Privadas – FGP, que garantirá o pagamento das obrigações pecuniárias assumidas pelos parceiros públicos federais ou estaduais (caso de PPP envolvendo Estados).

No setor aeroportuário é mais recomendável a Concessão Comum por não envolver recursos orçamentários federais. Caso contrário, uma PPP Administrativa seria mais adequada onde a operadora será pública.

Tanto na Concessão Comum como nas PPP há exigência de prestação de serviço adequado (disposto na Lei 8.987/1995) ao atendimento dos usuários, que é satisfazer as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, cortesia na sua prestação, generalidade (não distinção entre usuários), modicidade tarifária e atualidade (modernidade das técnicas, dos equipamentos e das instalações e sua conservação, bem como a melhoria e extensão dos serviços). O conceito de eficiência significa alocação de recursos mais adequada (análise técnica) a cada caso para atingir resultados satisfatórios com benefícios do aumento da produtividade, melhoria da segurança e qualidade operacionais e redução de custo, ou seja, eficiência operacional e econômica.

Em termos de viabilidade econômico-financeira de qualquer forma de concessão o fator principal é a aferição do chamado equilíbrio econômico-financeiro do Contrato desde o início de operação de concessão, que é baseado nos termos da proposta da licitante vencedora. A lei permite reajuste anual por efeitos inflacionários e mecanismos de revisão das tarifas quando houver alteração de tributos (exceto o IRPJ e a CSLL) e dos investimentos programados na proposta vencedora entre outros eventos. No estudo do equilíbrio econômico-financeiro do Contrato inclui-se: as receitas complementares (citadas no tópico 5 adiante), que serão consideradas redutoras das tarifas para atender a condição de modicidade tarifária; os investimentos exigidos; as despesas de operação, manutenção dos equipamentos e conservação das instalações e sistemas citados no tópico 2 a seguir; os tributos sobre as receitas tarifárias e preços específicos citados no tópico 3 adiante; as despesas administrativas (inclui a TFAC citada no tópico 4 adiante) e as receitas tarifárias com base em estudo de cenários de demanda aplicáveis a cada um dos serviços tarifados e as demais receitas com preços específicos.

A proposta econômico-financeira de uma licitante deve ser resultado de uma análise de sensibilidade dos componentes do equilíbrio econômico-financeiro para aferir riscos ao longo do prazo da concessão como os de demanda (será por conta e risco da concessionária), variações (exclui efeitos inflacionários) de qualquer espécie nos valores das despesas e investimentos e do tempo de implementação das obras, observando que os valores serão orçados a preço constante na elaboração das projeções do Resultado, Balanço Patrimonial e Fluxo de Caixa ao longo do prazo de concessão. A TIR – Taxa Interna de Retorno proposta pela licitante vencedora é geralmente o indicador do equilíbrio econômico-financeiro inicial.

O art. 18 da Lei 8.987/1995 aborda o conteúdo do Edital de Licitação, observando que caberá a ANAC fornecer aos licitantes: os estudos e projetos necessários à elaboração da proposta da licitante; os critérios, indicadores, fórmulas e parâmetros a serem utilizados no julgamento técnico e econômico-financeiro da proposta; quem será responsável por desapropriações (se houver); os elementos do projeto básico que permitam sua plena caracterização, e outros dados e informações. A definição de projeto básico está no artigo 6º, inciso IX, da Lei 8.666/1993, e deve ser o desenvolvido nos estudos técnicos preliminares sob a gestão do Poder Concedente (é a União), incluindo o impacto ambiental e orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os seus custos unitários (art. 7º, §22º, inciso II dessa lei). Caberá à concessionária elaborar o projeto executivo, observando-se que o art. 12 da lei supra lista os requisitos aplicáveis, inclusive ao projeto básico, tais como: segurança; funcionalidade; facilidade e economia na execução, operação e conservação sem prejuízo da durabilidade.

 

2)      Objeto da concessão: espaço aéreo no entorno; sistema de pista de pouso e decolagem e pátio de aeronaves (inclui balizamento noturno); terminal de passageiros e de cargas; sistema viário; estacionamento  de veículos; pontes de embarque; estação de tratamento de esgoto; sistemas de telecomunicação, sinalização, eletrificação e segurança patrimonial; torre de controle, etc. Todos os bens existentes antes da Concessão e os resultantes dos investimentos feitos pela Concessionária são considerados reversíveis à União ao fim do Contrato de Concessão.

 

3)      As tarifas aeroportuárias de embarque, pouso, permanência, armazenagem e capatazia são definidas no art. 3º da Lei 6.009/1973. entretanto, a administração do aeroporto poderá cobrar preços específicos estabelecidos para as áreas civis, equipamentos, facilidades e serviços não abrangidos pelas tarifas aeroportuárias. Além dessas receitas o art. 8º dessa lei permite cobrança da tarifa de uso das comunicações e auxílios à navegação área em rota.

 

4)      Funções da ANAC (Lei 11.182/2005) e suas Resoluções, que envolvam as operações da infraestrutura aeroportuária, devem ser  do conhecimento de um licitante. É de se supor que na concessão: a ANAC permita liberdade de tarifas aeroportuárias dentro de um teto (cap price) estabelecido no Edital em função da demanda prevista, e estabeleça um prazo de exploração de 25 a 30 anos com metas de investimento e índices de qualidade e segurança; as tarifas serão reajustadas  anualmente por um índice de preços (o IPCA já é usado em pedágio e a Res. 180 de 25.01.2011 da ANAC já o cita); as tarifas de embarque poderão variar de acordo com os horários de maior e menor movimento mas obedecido o teto, e haverá liberdade de preços específicos nos segmentos de cargas, vôos internacionais e aviação executiva. A ANAC cobra a TFAC – Taxa de Fiscalização da Aviação Civil como remuneração das atividades de fiscalização, homologações e registros (artigo 29 da Lei 11.182/2005).

 

5)      Modelagem de concessão da infra-estrutura aeroportuária: envolve os investimentos mínimos necessários à eficiência operacional e econômica, a qualificação a ser exigida dos licitantes, o marco regulatório (função do Poder Concedente) e a viabilidade econômico-financeira à iniciativa privada (geralmente verificada pela taxa interna de retorno dos investimentos em vários cenários operacionais). Um modelo de concessão com reserva de mercado não é aceitável pelos princípios constitucionais da livre competitividade e restrição ao abuso econômico.

No marco regulatório quatro tópicos são relevantes: o direito de concorrência; aplicação do conceito de serviço adequado já citado; a sistemática tarifária e a participação dos usuários na fiscalização. A concorrência significa não haver reserva de mercado. Para cada aeroporto serão definidos Índices de Serviço Adequado como padrões a serem atendidos e as penalidades pelo não atendimento. O marco regulatório também estabelecerá: o critério de julgamento das propostas dos licitantes à concessão; os critérios de reajuste e revisão das tarifas; a imposição de cobrança (se houver) pela outorga da concessão; as receitas complementares permitidas (publicidade, estacionamento, hotel, TV, aluguel de restaurantes, bares e agências) e casos de extinção da concessão.

A elaboração do modelo de concessão será da ANAC conforme diretrizes e políticas do CONAC – Conselho de Aviação Civil, mas a decisão de quais aeroportos serão concedidos cabe ao Presidente da República de acordo com o Plano Aeroviário Nacional.

O Serviço de Navegação Aérea – artigo 21, inciso XII, da CF – Constituição Federal, a Lei 11.182/2005 e o art. 8º da Lei 6.009/1973 – será descrito quanto às atribuições da Aeronáutica (DECEA – Departamento de Controle do Espaço Aéreo) e a concessionária.

 

6)      As minutas do Edital de Licitação da Concessão e do Contrato serão examinados pelo TCU – Tribunal de Contas da União de acordo com a Instrução Normativa IN 27, que aborda as premissas e cenários da viabilidade econômico-financeira, a legislação aplicável, parâmetros de desempenho, etc…

 

7)      A Lei 7565/1986 – Código Aeronáutico Brasileiro, art. 36, inciso IV, dispõe que a construção, manutenção e exploração de aeroportos públicos pode ser por concessão ou autorização. A Lei 6.009/1973, art. 1º, também dispõe da mesma maneira.

 

Um aeroporto é sempre um elemento estratégico de segurança nacional. Assim, não será surpresa se o Governo Federal exigir a propriedade pela União de uma “Ação de Classe Especial” (chamada Golden Share) na composição acionária do capital social da concessionária. Essa Ação gozará de poderes de veto sobre matérias inerentes a política nacional de defesa, objetivando casos de intervenção administrativa quando uma Assembléia Geral da concessionária tentar deliberar atos contrários ao interesse público da segurança nacional como alteração do controle votante para estrangeiros, bem como ampliação de pistas em desrespeito a normas de uso e ocupação do solo e má administração aeroportuária, ou seja, casos específicos que levariam à resilição do contrato de concessão. Na privatização da Cia Eletromecânica Celma (revisão e reforma de turbinas aeronáuticas em Petrópolis-RJ) e da Rolls Royce (Inglaterra) adotou-se a Golden Share, e no Edital de Licitação da concessão do TAV – Trem de Alta Velocidade (trem bala) também é prevista.